1. El origen: cesión de uso
Gibraltar, en su origen, fue una cesión de uso y no
una transmisión de soberanía. En el Tratado de Utrecht de 1713, un Estado
europeo, España, cedió a otro, Gran Bretaña, el uso de Gibraltar, aclarando que
era “sin jurisdicción territorial alguna”. Gran Bretaña podía ocupar sin límite
de tiempo la ciudad, la fortaleza y el puerto para usos militares, pero no
adquiría soberanía sobre el territorio.
2. Bajo tres condiciones
La cesión se hizo con tres limitaciones. La primera,
se cedía la ciudad, la fortaleza y el puerto, pero no el istmo, que después
ocupó Reino Unido. Segunda, Gibraltar debía abastecerse por mar y no podía
tener comunicación con el territorio circundante salvo casos de necesidad.
Tercera, en caso de que Gran Bretaña quisiera transmitir la cesión a un tercero
o cambiar la cesión “de cualquier modo”, España tenía derecho a recuperar
Gibraltar. Sobre la primera condición, existe un debate sobre el espacio
marítimo que corresponde al Peñón, pero no cabe duda que el istmo fue ocupado
de manera ilegal. Sobre la segunda, las dos partes han relajado el aislamiento
y un cierre de la frontera solo sería posible por efecto del Brexit o por una
interpretación estricta del texto original. En fin, la tercera condición sigue
operando, y cualquier intento que haga Reino Unido de cambiar el régimen daría a España el derecho de retrocesión.
3. Gibraltar no puede independizarse
En la etapa descolonizadora, lo intentó con apoyo de
Reino Unido, pero Naciones Unidas se opuso. Gibraltar no es una colonia como
las otras, producto de la expansión europea, cuya descolonización ha impulsado
la ONU. Su origen está en un tratado entre dos Estados europeos. Por tanto, la
descolonización de Gibraltar debe tener en cuenta los derechos del Estado que
cedió el territorio en su comienzo. En 1967, se celebró un referéndum de
descolonización en Gibraltar, pero la resolución 2353 de la Asamblea General de
Naciones Unidas declaró que no era válido porque no se habían tenido en cuenta
los derechos de España. Gibraltar no puede ser independiente, y la razón es
que, en caso de que se quiera cambiar el régimen de cesión de uso, España
recupera la soberanía. El Tratado de Utrecht establece que cualquier cambio de
esa cesión (in aliquo modo en el texto original latino) da
lugar a la retrocesión. Por esto, Reino Unido no puede transmitir sus derechos
territoriales sobre Gibraltar a una tercera potencia (por ejemplo ceder la base
a Estados Unidos), ni tampoco puede convertir la cesión original en un nuevo
Estado, porque entonces España recuperaría la plena soberanía.
4. Decisión de la población gibraltareña
Según el Derecho Internacional y según el Derecho del
Reino Unido, la población de Gibraltar no tiene capacidad de decisión sobre el
estatuto político internacional del Peñón. Tanto la Constitución de Gibraltar
de 1969 (después del intento de descolonización) como la vigente de 2006 no son
documentos legales elaborados por los gibraltareños. Ambos fueron redactados
por Londres y sometidos a los ciudadanos del Peñón. En Derecho Constitucional
este tipo de documentos se conocen como constituciones otorgadas. En la
Constitución vigente de 2006, las autoridades de Gibraltar tienen una autonomía
local, pero las relaciones exteriores y la seguridad quedan en manos del
Gobierno británico, que puede decidir lo que estime pertinente sobre su
estatuto internacional. Existe también un gobernador nombrado por Londres que
tiene poderes superiores al Ministro Principal y al Parlamento de Gibraltar.
5. La promesa de la Corona británica
Tener en cuenta los deseos de la población es una
promesa hecha por la Corona británica a los gibraltareños en el momento de
aprobar la Constitución de 1969, que fue repetida en el preámbulo de la Carta
Magna de 2006. Sin embargo, esta promesa presenta una dificultad jurídica y
otra política. La promesa es incompatible con el derecho de retrocesión que
tiene España según el Tratado de Utrecht. Si se presentan las condiciones
establecidas por el Tratado para la recuperación del territorio, el compromiso
jurídico entre Gran Bretaña y España, plasmado en el mismo origen de la cesión,
prevalece sobre la declaración de la Corona británica a los gibraltareños. El
problema político es que la Corona no ha respetado su propia promesa en el caso
del Brexit. El 96% de los gibraltareños votaron a favor de permanecer en la
Unión Europea. Ignorando esta voluntad casi unánime, Reino Unido ha arrastrado
a Gibraltar a salir de la Unión.
6. ¿La población gibraltareña es un pueblo
colonial?
La población gibraltareña no es un pueblo colonial
según Naciones Unidas. Gibraltar es una colonia pero no tiene un pueblo
colonial con derecho a autodeterminación. En el origen de cesión, el pueblo
existente eran los habitantes españoles de la ciudad de Gibraltar, que fueron
trasladados a San Roque. Posteriormente, la población ha sufrido cambios
notables debido al uso predominante militar del Peñón. Durante la Segunda
Guerra Mundial, Reino Unido transfirió la población civil a Belfast en Irlanda
del Norte y así disponer de más espacio para la base militar. Gran parte de
aquella población no volvió tras la guerra. Por tanto, la población actual
tiene orígenes diversos, y no constituye un pueblo colonial.
7. Los productos, los impuestos y el
contrabando
Según el Derecho Comunitario, Gibraltar no es
territorio de la Unión, sino un territorio dependiente del Reino Unido donde se
aplican buena parte de las normas comunitarias, y el Reino Unido es responsable
de la aplicación de esas normas. En cambio, no está en la unión aduanera ni en
la unión económica y monetaria. Los productos importados en Gibraltar no pagan
los impuestos comunitarios, sino otros más bajos. Como el Peñón no está en la unión
aduanera, pone impuestos muy reducidos a productos como el alcohol y el tabaco,
lo que favorece el contrabando de estos que salen hacia España. Las
estadísticas, que muestran consumos exorbitantes de tabaco y alcohol en
Gibraltar, son una demostración de que esos tráficos existen. La oficina
antifraude de la UE, OLAF, subrayó la necesidad de luchar contra el contrabando
desde Gibraltar y el blanqueo de capitales resultantes.
8. Paraíso financiero y empresarial
Otro problema destacado de las últimas décadas ha sido
la conversión del Peñón en un paraíso financiero y empresarial, que invita a la
constitución de empresas que no operan allí. Esto ha supuesto una competencia
desleal con toda la Unión Europea, y comporta riesgos de evasión y elusión
fiscal. Esta no es una afirmación gratuita, sino que se basa en los numerosos
casos que Gibraltar ha perdido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) debido a problemas en la aplicación del Derecho Comunitario (véanse los
artículos de Cristina Izquierdo y Miguel Sampol en la obra colectiva El Brexit y Gibraltar de 2017). En materia
fiscal, España inició diversos casos para que Gibraltar no se convirtiera en un
paraíso fiscal, con las consecuencias que esto lleva aparejadas. Incluso, en
algunos casos recientes, la demanda no provenía de España sino del mismo Reino
Unido, que actuaba frente a Gibraltar ante el TJUE. Según la legislación
británica, las ganancias de apuestas online debían tributar en su territorio, y
quería que Gibraltar hiciese lo mismo, pero este se negaba para atraer a las
empresas de juego online. El Tribunal dio la razón a Londres, al entender que a
la hora de establecer impuestos el Peñón debía entenderse obligado por las
normas de Reino Unido, por la acción del artículo 355 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea.
9. El Brexit
El referéndum sobre el Brexit demostró que las
actitudes de los gibraltareños están mucho más cerca de España y de la Unión
Europea que de Reino Unido. El resultado de un 96% del voto a favor de
permanecer en la Unión demuestra que una cosa son los intereses financieros y
otra la opinión casi unánime de los gibraltareños. La nueva situación suponía
un reto importante para Gibraltar porque un Brexit duro o una falta de acuerdo
podían suponer un cierre de la frontera con España. Al mismo tiempo, al Campo
de Gibraltar también le interesaba una frontera flexible, para permitir el paso
de los trabajadores españoles en el Peñón. Teniendo en cuenta el resultado del
referéndum, España propuso un nuevo régimen de cosoberanía, que hubiese traído beneficios para todos. En los
dos últimos años, España y Reino Unido han negociado de manera pragmática el
mantenimiento de una frontera flexible fuera cual fuera el estatus final del
Brexit.
10. Ambigüedad en las negociaciones
El Consejo Europeo de 29 de abril de 2017, que fijó
las posiciones de la UE para la negociación del Brexit, decidió que “ningún
acuerdo entre la UE y Reino Unido podrá aplicarse al territorio de Gibraltar
sin el acuerdo de España”. Esta era la tónica dominante cuando en la versión
final del Acuerdo entre Bruselas y Londres sobre el Brexit alcanzado el 14 de
noviembre se introdujo el artículo 184 que era ambiguo sobre el futuro de las
negociaciones entre la Unión y Reino Unido. Según ese artículo, podía entenderse
que ambos podrían acordar cuestiones relativas a Gibraltar en el futuro sin el
acuerdo de España. Lógicamente, el Gobierno español protestó y consiguió una
declaración política de los 27 de la Unión Europea afirmando que cualquier
cuestión relativa a Gibraltar requiere el previo acuerdo de España. Esta
declaración tiene un valor vinculante para la UE y sus Estados miembros, y es
consecuente con la naturaleza jurídica internacional de Gibraltar. La Unión y
Reino Unido no pueden pactar sobre el Peñón, porque la situación territorial
particular entre España y Reino Unido obliga a seguir tratando de manera
bilateral los intercambios en este espacio.
11. Cuestiones pendientes
Aunque el Acuerdo para la salida del Reino Unido de la UE y sus
anexos fueron confirmados el 25 de noviembre, quedan muchas cuestiones
pendientes sobre el Brexit. España y Reino Unido, que mantienen unas excelentes
relaciones, intentarán que los diversos aspectos de interés común sean
resueltos de la mejor forma posible en todo caso. Por lo que se refiere a
Gibraltar, las últimas evoluciones no resuelven las cuestiones de fondo, sino
que solo aseguran la posición de España ante la futura relación de Reino Unido
con la Unión. El problema para España es combinar tres importantes intereses.
Primero, la necesidad de que Gibraltar cumpla las normas internacionales
relativas a los paraísos fiscales y a la lucha contra la delincuencia común, el
crimen organizado y el lavado de capitales, en la fase transitoria acentuando el
cumplimiento de las normas europeas, y en todo caso respetando las normas de la
OCDE. Segundo, favorecer el desarrollo del Campo de Gibraltar, para el que el
Peñón representa un polo de actividad económica esencial. Y tercero, la
reivindicación de la soberanía es un fin que no debe descartarse, sobre todo
porque el derecho territorial subyacente permite la retrocesión de Gibraltar en
caso de cualquier cambio en el régimen jurídico de la cesión. Teniendo en
cuenta estos tres elementos, el paso por la frontera con Gibraltar es un factor
clave a la hora de asegurar el cumplimiento de las normas y la defensa de los
intereses de España.
